POR EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA.
ABOGADO. PROFESOR UNIVERSITARIO.
LITIGANTE.
En memoria de mi amigo RAFAEL ORTÍZ ORTÍZ, para quien
“...temprano levantó la muerte el vuelo/ temprano madrugó la madrugada…”, como
diría el poeta Dn. Miguel Hernández. Su nombre, a fuer de excelente jurista,
está escrito en los anales de la historia del foro venezolano. Dedico.
GLOSARIO LEGAL
BCV. Banco Central de Venezuela.
CAF. Canon de Arrendamiento Fijo.
CAM. Canon Arrendaticio Mixto.
CAV. Canon de Monto Variable.
CC.
Código Civil.
COT. Código Orgánico Tributario.
CPAC. Comité Paritario de Administración del Condominio.
CPC. Código de Procedimiento Civil.
DLSDV. Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda.
IVA. Impuesto al Valor Agregado.
LISR. Ley de Impuesto Sobre la Renta.
LOPA. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
LOPJ. Ley Orgánica de la Administración Pública.
LRA. Ley de Regulación de Alquileres.
LRAIUC. Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial.
LRCAV. Ley Para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda.
SENIAT. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
SUNDDE. Superintendencia Nacional de Defensa de los Derechos Socioeconómicos.
UT.
Unidades Tributarias.
PÓRTICO.
Tempore quo vivunt.
Este ensayo jurídico se empieza a escribir en forma ordenada el día 23 de junio
de 2020. En esta fecha los abogados venezolanos festejamos el día nacional del
abogado. Se la ha escogido para tal celebración porque corresponde al natalicio
del prócer civil Cristóbal Mendoza (cuyo nombre completo era José Cristóbal Hurtado De Mendoza Y Montilla),
nacido en Trujillo en el año 1772. Nuestro modelo gremial fue un reconocido
abogado, a quien le correspondió ocupar el cargo de presidente de la República
de Venezuela en el año 1811, en tiempos de la génesis de nuestra patria
soberana.
Se inicia esta investigaciòn en un momento en que Venezuela se
encuentra legalmente en situación de Estado de Alarma[1], y
dentro de tal estatus en una cuarentena que a la fecha de inicio de este ensayo
contabiliza 100[1] días desde su instauración[2]. En
verdad, ello facilita el trabajo investigativo porque se dispone de tiempo para
atenderle, pero al mismo tiempo le dificulta por la imposibilidad de
movilización y contacto con nuestro entorno social, en el cual con frecuencia
conseguimos las respuestas y el intercambio de ideas y propósitos de un modo
cercano y ser ello a lo que está habitualizado el ser humano, y el venezolano
de modo especial. Bajo estas inusuales condiciones damos comienzo a su
elaboración.
Introducción. Este escrito de naturaleza jurídica está destinado al análisis de los impedimentos que el legislador le establece al contratante de un arriendo inmobiliario para el uso comercial. Digamos también que desafortunadamente la veda o sujetamiento legal a ser analizado no siempre está fundamentado en la experiencia de la actividad comercial ni en los antecedentes jurídicos; muy por el contrario entra en contradicción con la experiencia mercantil y jurídica. Así mismo analizaremos el modo como aquél sanciona al infractor de tales prohibiciones.
El objetivo a lograr
implica la revisión del contenido y alcance de los artículos 40, 41 y 44 de la
Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial (LRAIUC)[3], así como
el de algunas normas con las cuales aquéllos tienen conexión tanto en lo
interno de esta ley como en el resto del sistema jurídico venezolano.
Veamos.
PROHIBICIONES EN EL ARRENDAMIENTO DE
INMUEBLES DESTINADOS PARA EL USO COMERCIAL.
Diversidad en la temporalidad de las prohibiciones. Dada la diversidad de razones y
motivos que tiene el legislador para crear tales limitaciones también los
contenidos de éstas son muy diferentes. Así vemos como algunas prohibiciones se
plantean para ser cumplidas desde antes de la celebración del convenio y/u
otras en el momento de suscribir al mismo y a posteriori. De modo que las diversas prohibiciones están diseñadas
para surtir efectos en distintas etapas, tales como la negociación, la
contratación y ejecución del acuerdo. Inclusive algunas no se observan
reflejadas en el texto del contrato o en la documentación que en términos
generales intercambian los contratantes.
Verbigracia, el artículo
3 LRAIUC que prohíbe el pacto de
renuncia de algunos derechos, tales como la prórroga legal (Art. 26) y
la preferencia ofertiva con el subsiguiente derecho al retracto legal
arrendaticio (Arts. 38 y 39). Por supuesto la ley lo prevé como una advertencia
que impide la incorporación de alguna renuncia antes de la celebración del
contrato y lógicamente en el contenido de la escritura contractual; que caso de
preverla la misma es nula ipso iure,
y ha de tenerse como no escrita.
Otro caso sería lo
previsto en el artículo en el artículo 15 eiusdem,
cuando la ley prohíbe que se pacte el pago de primas (montos en sumas
económicamente valorables) por la cesión del contrato (Art. 1.549 Código Civil
>CC<)[4]; igual que
por el traspaso del inmueble; el pago por el punto comercial (good will); o, la obligación de adquirir
algún tipo de bienes muebles que se encuentren en el inmueble a ser
arrendado.
Finalmente existe la
previsión del artículo 42 que prohíbe a los arrendadores que en la publicidad
destinada a ofertar el inmueble en el mercado inmobiliario arrendaticio, se
condicione el arriendo por razones, explícitas o sugeridas a nuestro
entender, de inclinación sexual,
política, religiosa, identidad de género, motivos étnicos, el estado civil,
clase social, profesión o condición social, discapacidad, enfermedad crónica o
en grado terminal. La prohibición se extiende inclusive a frases en la
publicidad que violen tales prohibiciones o inste a su desobediencia. El
imperio de tales límites es previo a la celebración del convenio arrendaticio.
Tipos de prohibiciones. El legislador ha creado dos modelos de normas prohibitivas,
a saber, las generales, ubicadas de
manera difusa en el contenido total de la ley, lo cual implica que se requiere
el estudio del contenido del cuerpo normativo en su totalidad para su ubicación,
a éstas corresponden las citadas anteriormente como exigibles de manera previa
a la celebración material del acuerdo inquilinario; y, las específicas, concentradas en el artículos 41 eiusdem, las cuales están claramente establecidas en esta norma subsumidora.
Prohibiciones de carácter general. Estas normas a su vez establecen
aquellas que de manera precisa indican lo que no puede acordar entre partes, y
las que lo son por lógica inferencia de su contenido. Veamos.
1. Prohibición de algunos pagos o compromisos previos como
requisito para la celebración del convenio. Tal es el caso de lo previsto en el artículo 15 eiusdem (reseñado supra), cuando la ley
prohíbe que se condicione el acuerdo al pago de primas (montos en sumas
económicamente valorables) por la cesión del contrato (Art. 1.549 CC), o por el
traspaso (físico) del inmueble; también que se hagan pagos por el punto
comercial (el prestigio o buen nombre, llamado también good will, existente en el sector social en el cual se desempeñe el
cedente o su fondo de comercio); o, la obligación condicionante de adquirir
algún tipo de bienes muebles que se encuentren, previa o posteriormente, en el
inmueble a ser arrendado.
2. Prohibición de establecimiento del canon arrendaticio por
métodos distintos a los previstos en el artículo 32 LRAIUC. El artículo 17, en perfecta
concordancia con el artículo 41 (d) eiusdem,
señala de forma expresa que no se pueden establecer el monto del canon
arrendaticio de un inmueble de uso comercial sin atenerse a alguno de los tres
(3) sistemas que prevé el artículo 32 de la misma, a saber:
a) el monto del canon
arrendaticio se establece en una cifra fija o permanente (canon de
arrendamiento fijo >CAF< lo denomina la ley), derivado de un avalúo[5] del bien
que se realiza por el arrendador y que es finalmente aceptado por el
arrendatario, según indica el artículo 31 de la ley en estudio.
b) un canon de monto
variable (CAV), en el cual se toma como elemento de cálculo los ingresos brutos
mensuales del negocio, tomados de su contabilidad mercantil, y particularmente
cotejado con sus pagos al Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como
derivados del Impuesto al Valor
Agregado (IVA), en un porcentaje que varía entre el uno (1) y el ocho (8) por
cien (%), lo cual será indicado de manera expresa en el contrato.
c) y, finalmente, un
canon arrendaticio mixto (CAM) en el cual se combina los dos métodos
anteriores. Este tipo de sistema regulatorio del monto a pagar tiene un
conjunto de condicionamientos, de obligatoria aceptación, tales como la
condición que la porción fija, que se integra al canon mixto, no será mayor al
cincuenta por cien (50%) de lo que corresponda naturalmente al CAF; que el
porcentaje que se incorpora al canon no será superior al ocho por cien (8%) de
los que se causarían según el sistema CAV, y que en caso que el canon mixto
supere el doble de lo que sería el CAF se aplicará el CAV, pero en este caso se
suprimirá la porción fija. Esta previsión debe estar establecida expresamente
en el contrato.
Obviamente el último
sistema es de una gran complejidad, por lo cual su práctica es ínfima en
relación con los sistemas fijos (de mayor aplicación por aceptación de lo
tradicional) o variable (recomendable en una situación económica como la
presente).
3. Prohibición de coexistencia de garantías de distintas
naturaleza. El
artículo 19 LRAIUC cuando regula lo relativo a las garantías que el
arrendatario ha de dar al arrendador prevé que aquél puede constituir una
garantía real (depósito de dinero) en un todo conforme con las previsiones del
CC en sus artículos 1.749, 1.751, 1.753, 1.773 y 1.774. o una personal
(fianza), según la figura jurídica que el CC reglamenta a partir del artículo
1.804.
La ley especial prevé, de
forma categórica, que no es posible exigir al arrendatario que constituya en un
contrato y al unísono garantías reales y personales para garantir las
obligaciones del arrendatario. La redacción de la norma es tajante “...En
ningún caso podrán coexistir ambos tipos de garantías”. A nuestro entender esa
negación es absoluta y no admite excepciones.
Veamos otras
características del régimen garantizador del arriendo comercial, según la
LRAIUC.
El artículo 1.827 CC
establece que el fiador de las garantía personal que se constituya por
disposición de la ley deberá reunir las condiciones exigidas en el artículo
1.810 eiusdem, tales como capacidad
para obligarse legalmente y no tener algún fuero que lo exima de ser
constreñido al pago o cumplimiento de la obligación; que se someta a la
jurisdicción (competencia) del lugar donde esté ubicado el inmueble objeto del
contrato; que tenga solvencia económica para responder por las obligaciones que
el incumplimiento del fiado le pueda acarrear.
Como nota aparte
obsérvese que no existe disposición alguna en la ley que impida que el garante
personal renuncie al beneficio de excusión (Art. 1.812 CC); tampoco lo está la
posibilidad de constituir varios fiadores, en cuyo caso todos son responsables
solidarios conforme a lo previsto en el artículo 1.818 del código sustantivo
común.
Límites de las garantías. Cuando se prevé el depósito (garantía real) se lo
limita a un máximo de tres (3) meses del canon de arrendamiento; y cuando se
constituya una garantía personal, el fiador quedará obligado por un máximo de
responsabilidad que no excederá de tres (3) meses, esto sería posible conforme
al primer aparte del artículo 1.806 eiusdem.
Respecto a estas
previsiones legales nos permitimos hacer dos observaciones:
a) La ley estatuye sus
regulaciones señalando siempre que el canon es mensual. Sin embargo, en la
práctica comercial si bien ello es lo usual no lo es menos que algunos cánones
se fijan por períodos distintos, tales como trimestres, semestres e inclusive
anualidades, sin que haya norma alguna que lo prohíba. Es este un error que se
encuentra en el trípode las leyes que rigen la materia arrendaticia en esta
época. Creemos que tales previsiones constituyen un modo indirecto de crear una
limitación absolutamente injustificada, ya que debe dejarse en la voluntad de
las partes el establecimiento del período que deseen como causante del tracto
continuado.
Ahora bien, cuando unimos
la fijación por mensualidades con la limitación en base a cánones observamos
que tales regulaciones hacen evidente que el legislador ha obviado la realidad
y compromete la eficacia y capacidad de prevención de la garantía. Imagine una
garantía por un máximo de tres (3) meses en un contrato en el cual el canon es
semestral. Obviamente la justicia impone que se entienda que el garante se
obliga por un máximo de tres cánones semestrales. Lo contrario es una
injusticia y un acabose para la garantía misma.
b) Más allá de la
observación anterior la previsión legal es insuficiente y desestimuladora de la
concesión de la garantía personal (fianza) para el arrendador. Veamos. La
garantía sólo cubre tres (3) meses (cánones, en nuestra propuesta) y sólo eso.
Al respecto la redacción de la norma es tajante “...Cuando se constituya
depósito en dinero éste no podrá exceder el equivalente a tres (3)
meses...Cuando se constituya una fianza de fiel cumplimiento, ésta no podrá
exceder el equivalente a tres (3) meses del canon de arrendamiento
establecido...”.
Su insuficiencia se hace
evidente cuando impide, según esa redacción literalmente interpretada, que la
caución económica dada por el fiador no estipula la obligación de cubrir costas
procesales (honorarios profesionales y gastos judiciales) ni otros estipendios
e impensas. Lógicamente, pudiera hacerse una interpretación en favor de su
incorporación a los conceptos garantidos.
4. Prohibición de establecer lapsos menores al año de
contrato. Cuando la
LRAIUC regula lo previsto sobre los contratos, al Capítulo IV, señala la
siguiente frase “...la duración será mínima de un (1) año, excepto cuando la
actividad a desarrollar esté enmarcada en temporadas específicas, entonces el
plazo podrá ser menor…”. De la misma debemos entender que, salvo los casos de
temporalidad menor, el arriendo comercial tendrá una duración mínima de un año.
El legislador ha señalado
de manera categórica que el arriendo comercial no debe ser pactado por un
período menor a un (1) año; ello no impide que para algunos casos el tiempo sea
menor, como el caso de los negocios que funcionan en temporadas, tales como
período navideño, semana santa, carnaval, vacaciones escolares, ferias, eventos
temporales científicos o culturales etc., en estos casos el pacto pueda ser
realizado por un período menor. se le conoce como contrato arrendaticio
temporero. Ahora debemos advertir que el legislador no impide que el plazo
convencional sea pactado por períodos superiores a un año.
En lo personal y en
términos de asesoría al futuro contratante, bien sea arrendador como
arrendatario, siempre sugerimos (obvio, respetando la naturaleza del tipo de
uso que se le ha de dar al inmueble) que la naturaleza de la actividad
comercial recomienda que el plazo sea multianual, para el comerciante tenga la
oportunidad en un período mayor de gestionar la actividad de su empresa y
concretar el punto comercial o good will,
como hemos señalado supra. Tal
recomendación la expresamos al unísono que planteamos que el plazo acordado sea
“renovable automáticamente” para conceder tranquilidad a los contratantes, y
sea sólo en una oportunidad necesario realizar la notificación del deseo de
finalizar el arriendo y el surgimiento de la prórroga legal.
Prohibiciones de carácter específicas.
Analicemos ahora las prohibiciones que contiene el artículo 41 LRAIUC.
Expresa la norma:
“Artículo 41. En los
inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:
a. El cobro por exhibir o
mostrar inmuebles en oferta para el arrendamiento;
b. El arrendamiento de
inmuebles con condiciones físicas inadecuadas;
c. El subarrendamiento,
salvo en los casos previamente acordados con el propietario y/o arrendador en
el contrato respectivo;
d. Establecer cánones de
arrendamiento según procedimientos ajenos a lo estipulado en este Decreto Ley;
e. Establecer cánones de
arrendamiento en moneda extranjera;
f. El cobro por activos
intangibles tale como relaciones, reputación y otros factores similares;
g. El ajuste al canon de
arrendamiento durante la vigencia del contrato, salvo por lo previsto en el
propio contrato y en el presente Decreto Ley;
h. El cobro de multas por
parte del arrendador por la no apertura del local comercial, por incumplimiento
en el horario de apertura y/o cierre, por incumplimiento de imposiciones por el
arreglo de fachadas y vitrinas y demás normas de convivencia; salvo que estas
hayan sido establecidas de común acuerdo en las normas o reglamento de
condominio por parte del Comité Paritario de Administración del Condominio;
i. El cobro por parte del
arrendador de cualquier otras penalidades, regalías o comisiones parafiscales,
salvo por lo previsto en el contrato y en el presente Decreto Ley;
j. El arbitraje privado
para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con
motivo de la relación arrendaticia;
k. La resolución
unilateral del contrato de arrendamiento;
l. Dictar o aplicar
medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la
relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la instancia
administrativa correspondiente, que tendrá un lapso de 30 días continuos para
pronunciarse. Consumido este lapso, se considera agotada la instancia
administrativa;
m. La administración del
contrato de arrendamiento por parte de empresas extranjeras no radicadas en el
país.
Análisis de las distintas prohibiciones específicas. Veamos entonces en detalle las
diversas causales de prohibiciones en la celebración del arrendamiento de
inmuebles para el uso comercial, contenidas en el artículo 41 de la ley
especial.
Sin embargo, y de manera
previa a este análisis resaltamos que extrañamente, y en evidente falta de
técnica legislativa, el literal “l” va dirigido a la actividad del juez en el
proceso y no a las partes contratantes, es decir al área judicial y no al
contractual que precede a la anterior; a aquél se le impide la concesión de la
medida cautelar de secuestro sin el procedimiento administrativo previo que
dicha regla estatuye, por cierto con una redacción tan insuficiente que permite
todas las dudas e interpretaciones jurídicas posibles. En todo caso esa regla
limitativa debería estar incorporada al artículo 43 de la ley, con el cual sí
se relaciona, identificado como Capítulo IX, con el procedimiento judicial. Es
esa su ubicación lógica.
Entramos ahora en
materia, y vemos que la norma en estudio literalmente prevé que en los
inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:
a. El cobro por exhibir o mostrar inmuebles en oferta para el
arrendamiento. Esta
limitación contractual vamos a entenderla como preferentemente dirigida a las
partes contratantes. En lo práctico implica que el arrendador no puede
pretender cobrar al eventual arrendatario alguna suma de dinero por mostrarle
el inmueble, sus interioridades y anexos.
En segundo término,
siendo el arrendador y el arrendatario los destinatarios naturales de las
limitaciones al literal “a” puede existir una duda ¿alcanza la prohibición al
corredor inmobiliario? Éste realiza una labor natural cuando ofrece los
inmuebles a los posibles compradores/arrendatarios, y eso le genera el derecho
a un estipendio.
Puede ocurrir que algún
ciudadano a quien un corredor o agente inmobiliario le haya exhibido o mostrado
un inmueble con destino al arriendo (y, si queremos complicar un poco la cosa,
digamos que era para la venta y la negociación culminó en un arrendamiento) y
al celebrar el convenio aquél con fundamento a esta norma le niega al
profesional inmobiliario su derecho al estipendio. ¿será legal el alegato del
ahora arrendatario? En nuestra opinión, no. Esta ley no tiene como destinatario
la actividad comercial que desarrolla el referido profesional. Y por técnica de
la hermenéutica para que una ley pueda tener esa prohibición (norma de
punición) ésta deberá estar señalada expresamente, y la ley no lo hace; en todo
el recorrido literal de la misma no aparece que tenga como destinatarios a este
tipo de profesional[6], sino a
los contratantes y, máxime, a los
terceros con algún interés, como derechante, en la negociación o conflicto.
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b. El arrendamiento de inmuebles con condiciones físicas
inadecuadas. El
artículo 1.586 CC establece como una obligación para el arrendador “...entregar
la cosa en buen estado y hechas las reparaciones necesarias”; esta norma tiene
absoluta correspondencia con el artículo 8 LRAIUC, cuando esta ley especial
para el arriendo comercial, con la especificidad propia de esta rama del
derecho civil y sus principios, le impone a aquél (precepto positivo)
“...entregarlos en buen estado de mantenimiento y conservación, y solventes en
servicios públicos domiciliarios, al inicio de la relación arrendaticia…”. de
modo que esta concatenación se articula perfectamente con la prohibición que
estudiamos ahora, y que le impone al arrendador la obligación de no arrendar
inmuebles para el uso comercial (precepto negativo) “...con condiciones físicas
inadecuadas”.
Literalmente, en este
contexto, “inadecuado” es aquello que no puede ser utilizado para el fin con
ocasión del cual se le entrega al arrendatario. Vale decir, no es idóneo para
el desempeño de la labor comercial (productiva, de intermediación o conexa con
ésta) para la cual se le ha entregado. Entendemos que lo inadecuado o inidóneo
deriva de la condición material en que se encuentra el inmueble, lo cual hace
difícil o de imposible materialización la causa o motivo del acuerdo
contractual.
La enfiteusis como sistema auxiliar para el propietario de un
inmueble con condiciones físicas inadecuadas. En algunas circunstancias puede ocurrir que el propietario
o el responsable como administrador del bien cuya tenencia se pretende entregar
tenga claro la imposibilidad de dar la cosa en arriendo, por expresa
disposición legal (amén de la sanción que se le puede imponer por contravenir
la limitación, según el artículo 44 eiusdem),
y pida el consejo profesional que le lleve a obtener algún beneficio del bien
pese a su estado físico. En este caso se le puede sugerir, como fórmula legal,
la utilización de la figura de la enfiteusis.
a esos efectos el
artículo 1.565 CC dispone:
“La enfiteusis es un contrato por el cual se concede
un fundo a perpetuidad o por tiempo determinado, con la obligación de mejorarlo
y de pagar un canon o pensión anual expresada en dinero o en especie”
Este contrato concede un derecho real (poder del
sujeto sobre la cosa), bilateral (Art. 1.134 CC), oneroso (Art.
1.135 eiusdem), conmutativo (Art.
1.136, por interpretación en contrario) y de tenencia (por la obligación
de facere de libera rem como principal, Arts. 1.266 y 1.269 CC), y supone que el
estado de deterioro del inmueble puede y debe ser solventado a través de su
ejecución por la actividad del enfiteuta durante el devenir del mismo.
Esta característica de la enfiteusis que conlleva a
la acción de mejoramiento del inmueble también permite prever que en algún
momento, cuando el bien esté en condiciones de uso como requiere el arriendo,
las partes cambiarán la relación jurídica; así se pondrá fin a este modelo convencional y se
iniciará un vínculo arrendaticio con las reglas naturales de este modo de
contratación.
De esta
última posibilidad es de destacar que el tiempo de duración de la enfiteusis no
puede ser sumado al del arriendo para los efectos de la prórroga legal, ni
concede al concedente del bien obligación de ofertar preferentemente al
enfiteuta, ni los especiales derechos preferenciales contractuales. Tales
derechos, con sus correspondientes obligaciones, nacerán al momento en que se
pacte el arrendamiento (Arts. 25, 26, 38 y 39 LRAIUC).
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c. El subarrendamiento, salvo en los casos
previamente acordados con el propietario y/o arrendador en el contrato
respectivo.
El Código Civil venezolano de raigambre liberal como heredero del código
napoleónico de 1804, prescribe libertad absoluta para subarrendar y ceder el
contrato por parte del arrendatario. Se establece esta regla partiendo de la
idea previa que tales derechos son connaturales a los del arrendador, y la ley
ha de prever para aquél exclusivamente. Por eso señala de modo expreso que el
débil jurídico también lo podrá hacer, salvo que las partes en la contratación
lo hayan prohibido o limitado total o parcialmente. Así lo establece, como
norma matriz, el artículo 1.583 CC.
En ese
sentido es bueno indicar la diferencia conceptual y práctica entre el subarrendamiento, el cual consiste en
que en esta modalidad el subarrendador incorpora a un tercero a la relación
jurídica, y de este modo crea vínculos entre el arrendador, el arrendatario (éste
asume el rol de subarrendador) y el subarrendatario,
el cual es el tercero incorporado al vínculo contractual (ahora hay tres
sujetos activos en torno al contrato); y la cesión
del contrato de arrendamiento en la cual el cedente (arrendador o
arrendatario) sale del vínculo jurídico y su lugar es ocupado por el tercero
quien se incorpora con el mismo carácter (derechos y obligaciones) que el
contratante que se aparta del acuerdo (continúan siendo dos los sujetos
vinculados por el contrato).
El ideal
liberal primó en nuestras leyes al extremo que pese a que en el año 1947 se
dictó el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda (DLSDV)[7], y el
ente constituyente se expresaba en términos políticos y económicos como
antiliberal, la ley especial obvió el tema que analizamos ahora. Tal vez la
razón estribó en que todavía en esa época el subarriendo y la cesión
contractual arrendaticia no eran formas de gran aplicación en el mercado
inmobiliario arrendaticio. De modo que la regla del CC siguió en plena
vigencia; es decir, al arrendatario le estaba permitido subarrendar y ceder sin
que ello fuere objeto de punición alguna; salvo que ello estuviere prohibido
contractualmente existiría la limitación.
Y, pese a
que esta norma prohíbe de entrada esa conducta a esa concepción atávica obedece
la práctica diuturna entre los contratantes de precaver una cláusula expresa
que prevé tal prohibición.
Tratamiento del subarrendamiento y la cesión
del contrato. Es en el año 1960 cuando el Congreso de la República de
Venezuela dicta la Ley de Regulación de Alquileres[8] (LRA), la cual en su
artículo 19 dispone:
“Es nulo el
sub-arrendamiento hecho sin la autorización expresa y escrita del arrendador…”
Tal
modificación alteró el contenido del CC, pero sólo con relación al
subarrendamiento. Es decir, se produjo una dicotomía según la cual el
subarrendamiento inmobiliario tenía un régimen cerrado, prohibitivo, y la
cesión contractual un sistema liberal,
permisivo.
Cuando en
el año 1999 se dicta la LAI[9] (Art.
15), esta mantuvo incólume la regulación de ley; es decir, doble regulación o
modelo. Esto implica que actualmente, en
lo relacionado con los arriendos para el uso industrial, cultural, deportivo,
docente, gremial y cualquiera otro que no sea de vivienda (con el concepto
amplísimo que la Ley Para la Regularización y Control de los Arrendamientos de
Vivienda (LRCAV)[10] da en su artículo 7 al
término vivienda) o comercio (para referirse a la actividad de intermediación
de productos y labores conexas con ella) se regirá por este sistema que es
limitativo con el subarriendo y permisivo con la cesión contractual.
Luego la
LRCAV, en su artículo 44, cambia el régimen y prohíbe ambos modos de afectación
del contrato en cuanto a las partes que lo integran. Esta regla prevé:
“Queda prohibido el
subarrendamiento del inmueble, realizado sin autorización expresa y escrita del
arrendador, así como la cesión del contrato…”
Esta ley si
abarca en su negativa a ambos tipos, e insiste en la posibilidad del
subarriendo y la cesión si lo autoriza el arrendador del inmueble para el uso
comercial.
Y,
finalmente, la LRAIUC en la cual el legislador de la ley del arriendo comercial
no redacta sus normas de un modo lógico y ordenado, en verdad lo hace con total
falta de técnica legislativa. De modo tal que se hace difícil la comprensión de
la voluntad legislativa. Así, cuando nos hacemos una primera pregunta ¿prohíbe
la LRAIUC el subarrendamiento y la cesión arrendaticia contractual? La
respuesta es positiva: las prohíbe, pero de un modo sinuoso, porque a una la
señala (el subarriendo) lo trata
como causal de desalojo y le prohíbe expresamente; por el contrario a la otra (la cesión contractual) la identifica
como causal de desalojo, pero no la prohíbe de forma expresa.
En efecto el artículo 40, literal f, establece
como causal de desalojo la cesión y el subarrendamiento; pero, luego cuando
habla de las prohibiciones no prohíbe expresamente la cesión sino sólo el
subarrendamiento (Art. 41, c).
En
conclusión, de distintas maneras se crea la limitación, pero de un modo
anormal, complicado, amorfo diríamos. Era más sencillo prohibir expresamente
ambas figuras y precaver que la violación de la obligación sería causal de
desalojo o resolución contractual.
La
siguiente pregunta es ¿hay sanción administrativa, vía artículo 44 eiusdem, para el incumplimiento de las
limitaciones referidas? Es tan obvia la falta de conexión entre las distintas
figuras que contiene la ley en esta materia, que la causal de desalojo (40, f), caso de ser declarada con lugar no dará
lugar a una sanción de las previstas en el artículo 44, por no estar
prevista la misma, es decir la norma que prohíbe las dos modificaciones de las
partes que contratan (subarriendo y cesión) de las partes que contratan no
tendrían sanción; luego, en lugar de ello, la
prohibición del 41, literal c, que sí tiene sanción, sólo impide el
subarrendamiento. Ergo la violación
de la limitación de cesión de contrato no tiene sanción, según el contenido del
artículo 44.
En la
práctica, lo correcto es que las partes lo prevean de manera expresa en el
contrato para evitar conflictos y dificultades, que la experiencia recomienda
anticipar.
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d. Establecer cánones de arrendamiento según
procedimientos ajenos a lo estipulado en este Decreto Ley. Cuando con
ocasión del estudio de la prohibición genérica de la fijación del canon
arrendaticio analizamos lo relativo a los artículos 31 y 32 LRAIUC señalamos
que el artículo 17, en perfecta concordancia con el literal “d” del artículo
41, de la misma ley, señala de forma expresa que no se pueden establecer el
monto del canon arrendaticio de un inmueble de uso comercial sin aplicación de
los tres (3) sistemas que prevé el artículo 32 de la misma.
En ese sentido es
necesario volver sobre lo referido sobre los tres sistemas de fijación del
canon arrendaticio comercial, así como su análisis particularizado. por ello
ahora reiteramos los comentarios hechos supra,
y retomaremos la temática cuando analicemos las sanciones a los infractores de
la ley.
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e. Establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera. En la Venezuela de 2020 el tema
relativo a las obligaciones pactadas y cumplidas en moneda extranjera es un
asunto de la cotidianidad. La pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda
nacional ha obligado a la ciudadanía en general, y a los sectores económicos de
un modo natural como sobrevivencia, a procurar pactar las operaciones
negociales en monedas extranjeras como un modo de conservación de sus
patrimonios[11]. El mundo
inquilinario no escapa de esa circunstancia. El arrendador percibe que sus
ingresos por ese concepto cada día le genera menos posibilidad de mejorar su
nivel de vida y ni tan siquiera sostener la misma; por el otro lado el
arrendatario procura que el pago del canon no se convierta en un motivo de
imposibilidad del cumplimiento de su obligación y menos que, en el caso
comercial, le pueda llevar a la quiebra económica. En ese batallar la
contratación en moneda “fuerte” como se le llama a las divisas es recurrente.
Es frecuente la consulta
al profesional del derecho, contadores y economistas sobre si ¿se puede fijar
el canon en moneda extranjera? La pregunta va acompañada de una explicación
que, según sabe el consultante, ya se liberó el mercado de divisas y se puede
hacer. Es esta nuestra explicación, por supuesto adaptada a los tiempos que van
corriendo, con una vertiginosa realidad política y económica, lo cual supone
variaciones prácticamente en el día a día. Veamos.
En Venezuela la
utilización de la moneda extranjera como fórmula de pago ha estado restringida,
a través de distintos “Convenios Cambiarios” desde el día 19 de marzo de 2003.
Durante estos 15 años se dictaron un conjunto de leyes vinculadas con el sector
económico que impedían tal posibilidad. El ámbito arrendaticio no ha sido la
excepción; y ello es la razón temporal que explica el porqué la LAI nada estipula al respecto; es
decir, en razón de la libre convertibilidad existente para el año 2000, y por
el contrario la restricción que a
posteriori imponen al respecto la LRCAV y la LRAIUC. Estas dos últimas
nacieron bajo el imperio de restricción cambiaria. Tal hecho es de suma
importancia para el ámbito inquilinario.
Veamos.
El día 7 de septiembre
del año 2018 se dicta el Convenio
Cambiario N° 1[12] mediante
el cual el Banco Central de Venezuela (BCV) establece un sistema de libre
convertibilidad, y entre otras reglas jurídicas establece:
“Artículo 1. El presente Convenio Cambiario tiene por
objeto establecer la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio
nacional, con el propósito de favorecer al desarrollo de la actividad
económica, en un mercado cambiario ordenado en el que puedan desplegarse
acciones para asegurar su óptimo funcionamiento, fundamentado en: a) La
centralización que corresponde ejecutar al Banco Central de Venezuela, de la
compra y venta de divisas y monedas extranjeras en el país provenientes del
sector público, y de la actividad exportadora del sector privado, en los
términos que aquí se desarrollan. b) La pertinencia de proporcionar una base
sólida que brinde seguridad jurídica en cuanto a la interpretación y alcance
del régimen aplicable a las obligaciones en moneda extranjera. c) El beneficio
para toda la población de contar con un tipo de cambio de referencia de mercado
único, fluctuante, producto de las operaciones de compraventa de moneda
extranjera efectuadas por los particulares con la intermediación de los
operadores cambiarios autorizados, a través de los distintos componentes del
mercado, lo que incluye operaciones de alto valor líquido, transacciones al
menudeo y negociación en bolívares de títulos valores en moneda extranjera
emitidos por el sector privado, en aras de incentivar la presentación de ofertas
y la adquisición de moneda extranjera bajo esquemas seguros y confiables. d) El
fortalecimiento del régimen dispuesto para el mantenimiento de cuentas en
moneda extranjera en el sistema financiero nacional con fondos provenientes de
operaciones de carácter lícito, cuya movilización a través de productos
bancarios que aseguren el cumplimiento de las políticas de prevención de
legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, facilite su
aplicación interna e internacionalmente, bajo la premisa de una supervisión
adecuada que brinde protección al cuentahabiente en moneda extranjera. e) La
flexibilización del régimen cambiario del sector privado para propiciar
condiciones que favorezcan principalmente la recepción de inversión extranjera,
la actividad exportadora, el acceso a programas de financiamiento a través de
instituciones especializadas, la prestación de servicios para el turismo
receptivo, impulsando así la economía real y productiva generadora de ingresos
en moneda extranjera que permita su sostenibilidad, consolidación y crecimiento
en el mercado interno, en conjunto con las políticas públicas que desde el
Ejecutivo Nacional se implementan”. (Negrillas nuestras).
“Artículo 2. Con el
propósito de generar condiciones favorables a la estabilidad requerida para el
desarrollo de la actividad económica y la inversión, se restablece la libre
convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional, por lo que cesan
las restricciones sobre las operaciones cambiarias”.
“Artículo 8. De acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda
extranjera será efectuado en atención a lo siguiente: a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las
partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha
moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago. b)
Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la
obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando
se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias. c) El pacto de una
obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá
modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de
restricciones cambiarias y siempre que éstas impidan al deudor efectuar el pago
en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como
se indica en el literal a) del presente artículo” (Negrillas nuestras).
“Artículo 9. El tipo de cambio que ha de regir para la
compra y venta de monedas extranjeras fluctuará libremente de acuerdo con la
oferta y la demanda de las personas naturales o jurídicas a través del Sistema
de Mercado Cambiario. El Banco Central de Venezuela publicará vía web el
tipo de cambio promedio ponderado de las operaciones transadas en el Sistema de
Mercado Cambiario a que se contrae el presente Convenio Cambiario. Las
operaciones de venta de monedas extranjeras efectuadas por el Banco Central de
Venezuela se realizarán al tipo de cambio de referencia dispuesto en el
presente artículo; igual tipo de cambio aplicará para las operaciones de compra
de monedas extranjeras efectuadas por el Banco Central de Venezuela, reducido
en cero coma veinticinco por ciento (0,25%)...” (Negrillas nuestras).
Es esta la información
que aquel consultante maneja, y que deriva de un acto administrativo del
principal ente monetario del país; esto a su vez ha generado la creencia que los cánones
arrendaticios pueden establecerse siempre en moneda extranjera. En nuestra
visión ello no es así.
El convenio cambiario
del año 2018 es un acto sub legal. Ergo, él no puede derogar las leyes de
la república; sumemos a ello que el sistema inquilinario actual está integrado
por una diversidad de leyes de las cuales destacamos las siguientes:
a) LAI, que rige para los
arriendos de uso industrial, gremial, cultural, deportivo, educativo, entre
otros, y que excluye de su contenido al arriendo de inmuebles para el uso de
vivienda (con el concepto laxo de tal que prevé el artículo 7 LRCAV) y las de
uso comercial (para las actividades de intermediación de productos y conexas
con éstas, según los artículos 1 y 2 LRAIUC). Esta ley no prohíbe el arriendo
en moneda extranjera, y muy por el contrario al parágrafo segundo del artículo
17 establece:
“Parágrafo Segundo: En los contratos de arrendamiento en los que las
partes hayan pactado el pago del alquiler en moneda extranjera, se considerará
al arrendatario liberado de su obligación principal cuando acredite el pago
equivalente en moneda nacional.
De modo tal que no
prohíbe el arriendo en moneda extranjera, sino que prevé al igual que el
convenio cambiario N° 1 la liberación de la obligación de pago cuando el mismo
se haga en moneda nacional.
b) LRCAV, diseñada para
regular el arriendo de vivienda (con su visión laxa del vocablo en el artículo
7), y la cual en su artículo 54 estatuye:
“Los contratos de arrendamiento se celebrarán en moneda de curso legal
nacional; los arrendadores que hagan caso omiso de lo dispuesto en el presente
artículo serán objeto de sanción, conforme lo dispone la presente ley”
(Negrillas nuestras).
De modo que, por expresa
disposición legal, la cual es inderogable por el acto sub legal del banco central, los cánones de este tipo de
arrendamiento no pueden ser pactados en
divisas.
c) LRAIUC, que rige los
arrendamientos para uso comercial o conexo, en cuyo artículo 41, literal “e” se
establece claramente:
“En los inmuebles regidos
por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido: ...Establecer cánones de
arrendamiento en moneda extranjera…”
Evidentemente este tipo
de arriendo tampoco admite que se pacte en divisas, por expresa disposición
legal.
Pactos anteriores a la vigencia de la ley. En conformidad con lo establecido
en la Disposición Transitoria Cuarta de la LRAU en todos los casos en los
cuales los contratos arrendaticios de naturaleza comercial hayan sido pactados
en moneda extranjera, en fecha anterior a la entrada en vigencia de la LRAIUC
(23 de mayo de 2014), se imponen obligaciones extras a los contratantes, a
saber, a) adecuar el contrato a las disposiciones de la LRAIUC, en cuanto al
aspecto económico; b) caso de haber sido pactado el canon en divisa,
automáticamente se entenderá que el canon es pagadero en moneda nacional. Tales
obligaciones deberán ser incorporadas a la relación jurídica arrendaticia en un
plazo de noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de la ley de
marras. A modo de adelanto de este ensayo, la sanción (multa) que por
transgresión de los contratantes se prevé dos mil unidades tributarias (2000
UT) no figura en el artículo 44 de la ley, cual es la norma que concentra este
tipo de sanciones. Volveremos sobre esto último.
Otra consideración es que
en nuestra opinión la Sala Constitucional podría dictar un fallo en el cual
haga una interpretación histórica progresiva y atendiendo al momento económico
que vive el país y sus realidades interprete la posibilidad de una fijación de cánones en moneda extranjera,
estableciendo algunos parámetros destinados a impedir que los mismos se
conviertan en una carga de imposible cumplimiento para el arrendatario, pero
que éste que a su vez (en el caso comercial) hace negociaciones en moneda
extranjera pueda realizar sus pagos en la misma. En favor de ello abona que las
dos últimas leyes aprobadas (LRCAV y LRAIUC), lo fueron bajo un régimen de
restricción cambiaria (sin libre convertibilidad), lo cual se ha modificado en
el tiempo, específicamente por el Convenio Cambiario N° 1 del 7 de septiembre
de 2018.
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f. El cobro por activos intangibles tales como relaciones,
reputación y otros factores similares. En la práctica comercial es normal que el comerciante que
tiene un prestigio personal, o que su fondo de comercio es poseedor de un importante
grado de reconocimiento por parte de la sociedad en la cual aquél desenvuelve
su actividad comercial suele colocar un valor pecuniario a ese prestigio o
conocimiento que se tiene de su actividad mercantil. De allí deriva la práctica
de vender “el punto” o “la llave” tan común en ese ámbito. Ese prestigio, punto
comercial o good will puede ser
referido como la buena reputación o el prestigio que acompaña a un comerciante,
un fondo de comercio o una marca frente al sector social en el cual se realiza
su actividad económica.
Pues bien, el legislador
tratando de proteger al arrendatario en ciernes ha prohibido esa negociación.
De modo tal que ni el arrendatario que entrega para salir del inmueble, ni el
arrendador que lo ha de entregar, puede cobrar por el “punto comercial” o el
“good will”. Esta prohibición tiene como objetivo facilitar la negociación para
el nuevo arrendatario.
En ese sentido, nuestra
legislación arrendaticia ha recogido esta prohibición que limita legalmente la
actividad negocial de las partes.
Ya la LAI había previsto
en su artículo 13:
“El arrendatario o
subarrendatario no está obligado a pagar alquileres superiores a los legalmente
fijados, ni primas por la cesión,
traspaso o arriendo, o punto de venta, así como aceptar como condición para
la celebración del arrendamiento, la compra de bienes muebles que se encuentren
ubicados dentro del área que se pretende
arrendar.” (Negrillas nuestras).
Es éste el antecedente
legislativo que se recoge en la prohibición que ahora estudiamos.
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g. El ajuste al canon de arrendamiento durante
la vigencia del contrato, salvo por lo previsto en el propio contrato y en el
presente Decreto Ley. Un asunto de primera importancia para los contratantes de un
arriendo es el modo cómo se establecerá el canon arrendaticio, y tan importante
como su establecimiento es el cuándo y cómo se le modificará. Es una pregunta
frecuente del arrendador si él puede modificar el monto del canon durante el
devenir de la relación arrendaticia; de modo que es un punto álgido si se puede
incrementar el monto con una periodicidad menor al año (trimestral o
semestralmente). nuestra opinión al respecto es la siguiente.
a) El canon
ha de ser fijado, exclusivamente, según los tres (3) métodos que indican los
artículos 31 y 32 LRAIUC.
b) En todo
caso, para los supuestos 1° y 3° (CAF y CAM) de los medios establecidos para
fijar el canon siempre será necesario realizar un avalúo del inmueble (incluso
al inmueble global continente, si fuera el caso) que permita establecer el
valor del bien en relación a los porcentajes que indica la ley especial, en las
normas citadas en el literal anterior; inclusive en el 3° caso porque se ha de
determinar el monto para aplicar el
cincuenta por cien (50 %).
En el
segundo caso (CAV), en principio, no. Pero, la práctica hace recomendable la previsión de un mínimo a pagar, el
cual en casos de ventas exiguas permita una contraprestación no tan dañina para
el arrendador. Obviamente esta previsión pasa por un avalúo y el acuerdo entre
las partes.
c) El
contrato ha de ser establecido al inicio de la relación en un período no menor
a un (1) año, salvo las excepciones por los arriendos temporeros. Así lo indica
el artículo 24 LRAIUC. Ahora bien, usualmente ese período anual (o mayor, según
hemos comentado supra) se va a
repetir hasta la culminación de la
relación arrendaticia.
d) Una
concatenación de los artículos 24 y 33 con el literal “g” del artículo 41,
todos de la LRAIUC, permite suponer que, en principio, durante el plazo que
dure el período convencional o la prórroga legal el canon no puede ser
modificado como regla general, sino de manera excepcional. Veamos.
El artículo
24 señala:
“...la duración será mínima de un (01) año, excepto cuando la
actividad a desarrollar esté enmarcada en temporadas específicas, entonces el
plazo podrá ser menor, no pudiendo ajustar el canon de arrendamiento si se
diera continuidad o prórroga, a menos que supere un año, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 33 del presente Decreto Ley; …” (Negrillas
nuestras).
Entonces el canon
establecido ha de durar un año, y podrá ser modificado según el artículo 33,
numeral 1, cuando éste establece:
“Los cánones de arrendamientos
de los inmuebles sujetos a este Decreto Ley, serán revisados en los casos
siguientes:
1. Cuando hubiere transcurrido un año de firmado el contrato de
arrendamiento, y su ajuste se hará tomando como tope máximo la variación
porcentual anual del grupo ´Bienes y servicios diversos´...” (Negrillas nuestras).
e) Y, finalmente, el
literal “g” del artículo 41 estatuye:
“En los inmuebles regidos
por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido: ...El ajuste al canon de
arrendamiento durante la vigencia del contrato, salvo lo previsto en el propio
contrato y en el presente Decreto Ley…”
Significa que el ajuste
se hará una sola vez al año. Más sin
embargo, las partes pueden acordar la modificación del canon en períodos
menores, siempre que el monto no excede de los límites que establece el
artículo 32 al prever el Canon Arrendaticio Fijo (CAF) y el canon mixto del
cual forma parte el CAF, así como el ajuste por variación porcentual que indica
el artículo 33 en su numeral 1°. Lógicamente tal circunstancia debe ser
explícitada en el contrato, so pena que se observe como una violación a la
prohibición de marras.
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h. El cobro de multas por parte del arrendador
por la no apertura del local comercial, por incumplimiento en el horario de
apertura y/o cierre, por incumplimiento de imposiciones por el arreglo de
fachadas y vitrinas y demás normas de convivencia; salvo que estas hayan sido
establecidas de común acuerdo en las normas o reglamento de condominio por
parte del Comité Paritario de Administración del Condominio. Esta regla jurídica
está destinada fundamentalmente, pero no exclusiva ni excluyentemente, a la
contratación de arriendos en los centros comerciales. En efecto, el concepto de
un centro comercial es el equivalente a un
espacio colectivo, con areas de uso particular y comunes, en cuyo interior
coexisten multiplicidad de fondos de comercios de manera principal, con la
presencia eventual de otras actividades no comerciales, cuyo atractivo y
objetivo es proporcionar al usuario variedad de ofertas de productos y un
cierto orden en los espacios por sectores a ofertar, con la ventaja para los
oferentes de productos de la concentración de la clientela. Es usual que tanto en el documento de
condominio como en los contratos mismos se prevea, so pena de una multa, la
obligación de trabajar todos los días laborables con sujeción a un horario
tanto para la apertura como para el cierre del local comercial, los cuales se
determinan de manera centralizada por la junta administradora del condominio o
del Comité Paritario de Administración del Condominio (CPAC), creado en la LRAIUC en su artículo 35; lo es también que se
prevean condiciones para el estado de las fachadas y vitrinas del local, así
como normas de convivencia entre los distintos ocupantes, bien que sean
propietarios que explotan directamente la actividad o arrendatarios de los
locales comerciales, la infracción de estas reglas contractuales origina la
sanción económica.
Mediante
esta norma el Estado interviene en la formación de la voluntad de las partes e
impide que éstas establezcan reglas de control interno, destinadas a producir
una disciplina y un beneficio para el consumidor que se beneficia con la
uniformidad y certeza de los horarios y la constante actividad del prestador
del servicio. Desafortunadamente no se observa la razón de ser de esta
prohibición en la exposición de motivos de la ley, más destinada a alabar un
sistema político que a explicar, justificar en toda la extensión de la palabra,
el porqué de la prohibición, así como someter a los centros comerciales o
similares al riesgo de una anarquía que, en definitiva, perjudica al público
consumidor que concurre a un sitio determinado en busca la uniformidad y la
certeza de cuándo y cómo realizar sus compras.
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i. El cobro por parte del arrendador de
cualquier otras penalidades, regalías o comisiones parafiscales, salvo por lo
previsto en el contrato y en el presente Decreto Ley. Luego de tales
prohibiciones extrañamente el legislador en este numeral sucesivo habla de
otras penalidades, sanciones lógicamente distintas a las prohibidas en el
literal “h”. es decir, aquéllas se referiran a actos distintos a la fijación de
horarios de apertura, cierre y tiempo de labores, así como la uniformidad de
fachadas y vitrinas. Tal vez, haciendo un esfuerzo de imaginación, se acuerden
sanciones pecuniarias por no cumplir con reglas de celebración y participación
en las temporadas festivas de orden tradicional; por ejemplo, navidad, semana
santa, carnaval, días de la madre y del padre, día del amor y la amistad, etc.
Por supuesto habría que examinar en el caso concreto si la naturaleza del
comercio que se desarrolla en el local no se contradice con esa festividad. He
allí la importancia de la claridad y precisión en el contrato de la
determinación del uso que se dará al inmueble.
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j. El arbitraje privado para resolver los
conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación
arrendaticia. Esta regla significa que el legislador vuelve a intervenir en la
formación de la voluntad de las partes en relación al contrato y le impide que
sus diferencias y contradicciones puedan ser resueltas por un sistema de justicia
privada, como es el arbitramento. Tal limitación contradice la realidad en que
se desenvuelve la actividad del comerciante, pero además normas
constitucionales y legales. Veamos.
En cuanto a
la naturaleza a la actividad comercial la solución de los conflictos entre las
partes, ligadas al ámbito del comercio, de la intermediación y el acuerdo, es
normal que el afectado procure la solución sin tener que acudir a la
jurisdicción pública; es connatural que el sector productivo trate de evitar
todo el significado de un juicio; que procure una solución menos compleja
(proceso arbitral) o inclusive negociada (conciliación). Todo ello resulta
lógico para quien ejerce una actividad que en el día a día desarrolla en la
búsqueda de soluciones y de fórmulas para lograr acuerdos. En este ámbito la
conciliación y el arbitraje como sucesivos pasos son vías propicias y que se
estiman como de menor conflictividad. De allí que no se comprende como al
comerciante se le cierra una vía de solución de conflictos y se le impone el
camino, tortuoso según nuestra realidad judicial, del juicio contencioso.
En segundo
término, se contradice a la Constitución Nacional que predica los medios
alternativos de solución de conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje, la conciliación y la
mediación, como se postula en su artículo 258. El legislador en este caso ha
optado por cerrar una de esos medios resolutivos; y lo hace como es su práctica
actual sin justificar en momento alguno la razón de la amputación resolutiva.
Finalmente
se deja de lado que para el sector comercial existe inclusive una ley especial
para el arbitraje, que se justifica sobre la base de buscar soluciones lo menos
traumáticas posibles y se estima que el arbitraje es una vía de baja intensidad
en cuanto al conflicto. En efecto la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en
la Gaceta Oficial 36.430 del 7 de abril de 1998, prevé en su artículo 5:
“El ´acuerdo de arbitraje´
es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de
arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un
acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan
a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer
sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y
excluyente de la jurisdicción ordinaria”.
Estas consideraciones las
habíamos formulado brevemente al tratar de comprender y explicar la regla
jurídica, y en el año 2017 comentamos sobre esta temática[13]:
“La autora Raquel Núñez
García en su ensayo El Contrato de
Franquicia. Algunos Aspectos Esenciales y/o Problemáticos define a esta
modalidad contractual como
“…un contrato de colaboración entre las
partes, de buena fe y de confianza…”
Posteriormente se explica
en el ensayo:
“En Venezuela, el contrato
de franquicia es un contrato atípico, ya que aun cuando se le menciona por su
nombre en algunos textos legales, no se establece una regulación específica del
modo en que las partes quedan vinculadas, derechos, obligaciones y extinción
del contrato.
Como se señaló
anteriormente, es de la esencia misma del contrato de franquicia que dentro de
su estructura se distinguen diversos contratos: acuerdos de distribución,
licencias de uso de marcas, acuerdo de confidencialidad, de allí que el
contrato de franquicia sea regulado principalmente por las disposiciones del
Código Civil, es decir, por el derecho común…”
Esta misma autora
identifica como el método idóneo para la
solución de conflictos entre el franquiciante y el franquiciado al arbitraje
comercial, que como se observa del artículo 41 (J) está prohibido en el
ámbito arrendaticio comercial...
… 9. Como
se expresará infra tal visión del
legislador nos parece un error conceptual. En el análisis de esta norma
prohibitiva daremos nuestras razones”.
(Negrillas de este escrito).
Pues bien, esa
prohibición tan alejada de la realidad material de la actividad que se regula
con el instrumento jurídico y con un claro carácter inconstitucional fue
declarada como tal, en la sentencia número 702, fechada 18 de octubre de 2018,
cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de
la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, desaplicó la norma y expuso:
“De allí que el juez que
desaplique una norma legal o sublegal, por considerarla inconstitucional, está
obligado a remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme y
del auto que verifica dicha cualidad, a fin de que esta Sala proceda a la revisión
de la misma, para hacer más eficaz el resguardo de la incolumidad
constitucional; en caso contrario, el control difuso no tendría sino un efecto
práctico sólo en el caso concreto, en detrimento del orden constitucional, pues
el canal de conexión con el control concentrado
-que tiene efectos erga omnes-
estaría condicionando a la eventual solicitud de revisión de la persona
legitimada por ante la Sala, lo que desde luego minimiza la potencialidad de
los instrumentos emanados de ésta, que es el carácter vinculante de sus
decisiones y la facultad de revisar ese tipo de sentencias por mandato
constitucional (vid. Sentencia de la Sala n.° 1.998 del 22 de julio de 2003,
caso: “Bernabé García”)...
...Al igual que ocurre en
el Poder Judicial, a través del arbitraje se imparte justicia. La Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela encarga a la ley la regulación del
arbitraje y le impone al mismo tiempo el deber de promoverlo. Podría sostenerse
que se trata de un imperativo categórico a través del cual se debe procurar y
asegurar que los interesados tengan la posibilidad, la opción, de acudir a la
jurisdicción arbitral (alternativa) y no a la jurisdicción ordinaria
(judicial), a fin de dirimir sus controversias de cualquier índole, pues el
artículo 258 constitucional no hace diferencias al respecto…
...A modo de conclusión,
resulta de aplicación extensiva a los árbitros el deber que tienen los jueces
de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y
conforme a lo previsto en nuestra Carta Magna y en la ley, mediante el ejercicio
del control difuso siempre que consideren que una norma jurídica de cualquier
categoría (legal, sublegal), colidiere o es incompatible con alguna disposición
constitucional, debiendo aplicar ésta con preferencia (ex artículo 334 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Es por ello que los laudos
arbitrales definitivamente firmes contentivos de alguna desaplicación por
control difuso han de ser sometidos a la consulta obligatoria a que se refiere
el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid.
Sentencia de esta Sala N° 347/2018).
La
ampliación del arbitraje a sectores tradicionalmente considerados ajenos a su
ámbito de aplicación es la tendencia moderna, lo cual resulta plenamente acorde
con el espíritu, propósito y razón de los artículos 253 y 258 de nuestra Carta
Magna, en contraposición a lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 41,
literal “j” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que en lugar de
promover, impulsar o favorecer este medio alternativo de resolución de
conflictos, lo rechaza de plano y de forma tajante coarta e impide su
admisibilidad, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en las normas
constitucionales antes citadas, así como a los criterios vinculantes sentados
por esta Sala Constitucional en sentencias números 192/2008; 1.541/2008 y
1.067/2010.
Es por
ello, que el empleo del arbitraje como medio alternativo de solución de
conflictos es admisible para debatir y resolver
aquellos casos de arrendamientos de locales comerciales en los que las
partes decidan acudir al mismo, contando el árbitro con todas las potestades
propias de un juzgador independiente y autónomo, conocedor del derecho, que
debe velar de igual manera por su correcta interpretación y aplicación, dándole
prevalencia a los principios y normas constitucionales, en atención a lo cual se declara
conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad
del artículo 41, literal “j” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial que se hizo en
el laudo arbitral dictado el 15 de septiembre de 2016, suscrito por la abogada
Irma Lovera de Sola, inserto en el expediente distinguido con el alfanumérico
CA01-A-2016-000005, nomenclatura del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Caracas, en el que es parte demandante la ciudadana Miriam Josefina Pacheco
Cortés y parte demandada la ciudadana Carmen Cárdenas de Rodríguez”.
(Destacados del fallo judicial citado, excepto los subrayados que son nuestros).
Un punto relevante de
esta sentencia lo constituye el origen de la decisión que resuelve ab initio el conflicto de intereses; en
efecto, es un laudo arbitral mediante el cual el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Caracas, expediente CA01-A-2016-00000 (constituido por el árbitro
único Dra. Irma Lovera de Sola, en el caso de la ciudadana Miriam Josefina
Pacheco Cortés contra la ciudadana Carmen Cárdenas de Rodríguez), desaplicó por
vía de control difuso la norma prohibitiva en estudio. En razón de haberle
negado aplicación a una norma legal, bajo el alegato de su inconstitucionalidad
el órgano arbitral realizó la consulta de ley al máximo tribunal de la
república, como ordenan los artículos 25.12 y 33 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia. De modo que la interesante y pertinente decisión
adquiere mayor importancia dada la trayectoria que le precedió.
Finalmente destacamos los
sólidos argumentos del laudo arbitral que origina el fallo constitucional,
cuando entre otros destaca:
“... con la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, han entrado en vigencia un conjunto
de normas que evidencian la aceptación y tendencia del ordenamiento jurídico
patrio por incluir y desarrollar al arbitraje como un medio eficaz para la
resolución de conflictos. Incluso, ha sido tan generosa la labor legislativa
para el desarrollo del desideratum constitucional
(ex artículo 258), que se le ha
incluido en materias que, tradicionalmente, ni el propio legislador había
aceptado la posibilidad de implementar
cualquier mecanismo alternativo para la resolución de conflictos.
A juicio de esta Sala, ‘al ampliar la Constitución el sistema de
justicia con la inclusión de el arbitraje al de la función jurisdiccional
ordinaria que ejerce el Poder Judicial, se replanteó el arquetipo del sistema
de justicia, lo cual si bien implica un desahogo de la justicia ordinaria,
comporta que el arbitraje no pueda ser considerado como una institución ajena
al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz y, por lo tanto,
excluye la posibilidad que el arbitraje y demás medios alternativos de
resolución de conflictos sean calificados como instituciones excepcionales a la
jurisdicción ejercida por el Poder Judicial. Con ello, en términos generales debe afirmarse que el derecho a someter
a arbitraje la controversia, implica que la misma puede y debe ser objeto de
arbitraje en los precisos términos y ámbitos que establece el ordenamiento
jurídico vigente’ -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08, publicada en la
Gaceta Oficial Nº 39.055 del 10 de noviembre de 2008-.
Así, el arbitraje no se
limita o se realiza con el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el
arbitraje (artículo 258), si no se materializa en ‘la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto
en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz’ -Vid. Sentencia de esta
Sala Nº 192/08-, lo cual se traduce en que la procedencia y validez del
arbitraje, se verifica en la medida en que éste responda a los principios y
límites que formal y materialmente el ordenamiento jurídico ha establecido al
respecto -vgr. Procedencia del arbitraje, validez del laudo arbitral, entre
otras-, por lo que el arbitraje trasciende el simple derecho individual de los
particulares a someterse al mismo -en los términos de las normas de derecho
comparado- y se erige como una garantía de éstos a someterse a un proceso
(arbitral) accesible, imparcial, idóneo, transparente, autónomo, independiente,
responsable, equitativo y sin dilaciones indebidas.
De ello resulta pues, que
en el contexto jurídico filosófico de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la ‘justicia arbitral’ no puede percibirse como un
compartimiento estanco y diferenciado de la ‘justicia estatal’, ya que ambas
persiguen ‘por vías distintas pero
complementarias, el mismo ideal de justicia’ -Cfr. OPPETIT, BRUNO. Teoría
del Arbitraje. Legis, Colombia, 2006, p. 45-, con lo cual debe abandonarse
toda concepción que reduzca -en términos generales- al arbitraje a un puro
fenómeno contractual, a pesar que su origen sea fundamentalmente de tal
naturaleza; ya que al ser el arbitraje parte de la función jurisdiccional, el
árbitro se ve investido de la jurisdictio
en los términos que ordenamiento jurídico establezca’.
Con fundamento en las dos
normas constitucionales ya citadas, artículos 253 y 258, que consideran al
arbitraje como parte integrante del Sistema de Justicia (sic), y en la
sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada y
en las otras decisiones de esa misma Sala cuyas menciones están contenidas en
la cita antes incluida, consideramos que debe ser desaplicada la prohibición de
‘arbitraje privado’ contenida en el literal j del artículo 41 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso
Comercial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 40.418 del 23 de mayo de 2014, por ser contraria a normas
constitucionales explícitas y la jurisprudencia emanada de la Sala
Constitucional cuya función específica es la interpretación misma del texto
constitucional. En consecuencia se desaplica dicha prohibición y se declara
válida la cláusula arbitral y el procedimiento arbitral desarrollado en el
presente caso”. (Destacados del fallo judicial citado).
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k. La resolución unilateral del contrato de arrendamiento. La norma prevé que a ambas partes
contratantes se les prohíbe “resolver” (revocar, sería un término más exacto en
un adecuado lenguaje técnico jurídico) el convenio por la sola voluntad de una
de ellas.
Es desafortunado el
lenguaje del legislador por cuanto por cuanto el vocablo resolución implica
extinguir el contrato por el incumplimiento de una parte, en un contrato
bilateral y con relación a una obligación importante en el desarrollo de la
relación contractual.
Aclaración terminológica. Iniciemos el análisis estableciendo que la
resolución es una forma de extinguir el vínculo contractual, pero no siempre
que se extingue un vínculo contractual se hace a través de la figura de la
resolución. Así la distinguiremos de figuras similares o conexas. Se diferencia
la resolución de la nulidad del contrato, porque ésta supone la
presencia de un vicio en el contrato ab-initio,
mientras que la resolución es un incumplimiento que se produce a posteriori. Se distingue también de la
rescisión por lesión, por cuanto esta
última supone una carga económica demasiados pesada sobre los hombros de una de
las partes, que decide poner fin al contrato porque se siente económicamente
lesionada y opta por rescindir el contrato; bajo el entendido de que esta
última es un sistema subsidiario que sólo procede en los casos que
excepcionalmente la ley señala; son ejemplos de rescisión por lesión, los
artículos 1.120 y 1.123 del Código Civil.
También se contrapone la
resolución del contrato a la disolución del mismo, por cuanto esta última supone un acto volitivo de las partes,
cuando aquéllas deciden, mediante acuerdo común, dejar sin efecto el contrato.
Se diferencia también la
resolución de la revocación, porque ésta supone una conducta de
alguna de las partes que acuerda de manera unilateral dejar sin efecto un
convenio; como los casos de mandato, en los cuales se le permite al mandante
dejar sin efecto con su sola voluntad el contrato de representación que haya
celebrado con su mandatario.
Finalmente definimos la
resolución como la terminación de un contrato bilateral, motivado por el
incumplimiento culposo de una de las partes, en los casos permitidos por la
ley.
En venezuela la
resolución está prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, el cual es una
norma de orden privado y no de orden público, y ello le concede cierta
flexibilidad para que las partes modifiquen su contenido en algunos sentidos.
Estos ejemplos explican
el porqué la resolución es una forma para destruir el vínculo contractual, y
que no toda terminación de dicho vínculo supone una resolución.
Principios contractuales aplicables al caso. En el vínculo contractual existen
principios que responden casi siempre a la logicidad. Tesis como la fuerza
obligatoria del contrato, éste se cumple tal y como se ha pactado, conocido
como el pacta sunt servanda (Arts.
1.159, 1.160 y 1.264 CC), o el paralelismo de las formas, según el cual quienes
han pactado bajo ciertas condiciones son los habilitados para deshacer lo
acordado. De modo que resulta contrario al derecho que una de las partes
contratantes se arrogue la posibilidad de poner fin al contrato con su única
voluntad.
También rige el principio
de prohibición del pacto comisorio simple, según el cual la exclusiva voluntad
de una de las partes, usualmente el arrendador, le permite a éste poner fin al
vínculo jurídico; terminológicamente una revocación.
En materia de arriendo
tal concepción prohibitiva no ha sido tan cierta siempre. El mismo hecho que la
estructura del arriendo venga provista de la concepción liberal del CC
napoleónico de 1804 ha permitido que normas como lo establecido en el artículo
1.615 CC sobrevivan aún. Esta regla indica:
“Los contratos verbales o
por escrito sobre alquiler de casas y demás edificios, en que no hubiere
determinado el tiempo de su duración, pueden
deshacerse libremente por cualquiera de las partes, concediéndose…”
(Negrillas nuestras).
Esta previsión, que
faculta a una cualquiera de los contratantes para poner fin al convenio, se
complementa con la previsión del artículo 1.616 eiusdem, cuando prevé que si la causa de la resolución (término
inadecuado en el presente, debiendo expresarse la idea con palabra revocación)
acontece por falta del arrendatario éste deberá pagar los cánones que faltaren
hasta la culminación del plazo contractual (o prórroga legal, en estos tiempos)
o hasta que el arrendador pueda arrendar de nuevo el inmueble (dentro del plazo
contractual). Ratificándose así las premisas de la obligatoriedad del
cumplimiento contractual.
Tales principios vienen
siendo abrogados en la actual legislación arrendaticia cuando existen casos
como los que vemos de seguidas.
Derecho del arrendatario de poner fin al contrato con su sola
voluntad (materia de arrienda de
vivienda). El
artículo 51 de la LRCAV prevé:
“Los contratos de arrendamiento tendrán
una duración mínima de un año, los cuales podrán ser renovados por preferencia
del arrendatario o arrendataria. Pudiendo
el arrendatario o arrendataria manifestar antes de la culminación del lapso, su
voluntad de no continuar con el contrato sin perjuicio de tener que pagar
indemnizaciones o cánones restantes”. (Negrillas nuestras).
Regla legal que contraría
lo previsto en el artículo 1.616 CC y crea una suerte de pacto comisorio simple
que semeja una gran injusticia por cuanto sujeta al arrendador a un riesgo
permanente y cuya verificación escapa
absolutamente de su exacto cumplimiento obligacional contractual. Esta
disposición legal ofrece una visión del pensamiento político y económico del
legislador
Disolución del contrato por causa imputable al arrendador
(creación legal en materia de arriendo comercial). Otro caso de disolución anticipada
(revocación) vigente es lo establecido en el artículo 18 LRAIUC al prever:
“El contenido y vigencia
del contrato contentivo de las normas de la relación arrendaticia no sufrirán
derogación o modificación alguna por el cambio de arrendador, como consecuencia
de la transferencia de propiedad o administración del inmueble comercial, salvo que el arrendatario manifestare
expresamente y por escrito su voluntad de dar por terminada la relación
arrendaticia como consecuencia del cambio de arrendador, caso en el cual podrá
invocar la culminación anticipada del plazo del contrato por motivos imputables
al arrendador”. (Negrillas nuestras).
Cuando la norma establece
el derecho del arrendatario de dar por terminado el vínculo contractual en
razón del cambio de propietario-arrendador crea una cláusula legal de revocación contractual arrendaticia,
como modo anómalo de terminación del contrato, por cuanto ésta supone la
conducta de una de las partes que acuerda de manera unilateral dejar sin efecto
un convenio; como los casos de algunos contratos unilaterales (el mandato, en
el cual se le permite al mandante dejar sin efecto con su sola voluntad el
contrato de representación). Esta forma anómala estaba proscrita de nuestro
derecho en los convenios bilaterales (1.134 CC), por estimarse violatoria de la
garantía constitucional del derecho de acción y acceso a la justicia (2, 26,
49, 257 CN); pero, sin duda, constituye una excepción al principio jurídico de
la prohibición del pacto comisorio.
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l. Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes
muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de
haber agotado la instancia administrativa correspondiente, que tendrá un lapso
de 30 días continuos para pronunciarse. Consumido este lapso, se considera
agotada la instancia administrativa. Esta “prohibición contractual” no es
tal. En verdad, es una limitación extra contractual, fuera del ámbito de los
efectos entre las partes contratantes que es lo que identifica prima facie al vínculo jurídico
arrendaticio. No. Es una prohibición para los sujetos procesales (actor,
accionado y juez). Es un asunto de orden judicial. Realmente no debería estar
ubicado en esta norma, cuya naturaleza es poner límites a las partes contratantes
en cuanto al contenido y alcances del contrato que los vincula. Por el
contrario debería estar integrado al Capítulo IX relativo al Procedimiento
Judicial. A todo evento, procederemos a su estudio.
Limitación legal. Su alcance se refiere a: prohibiciones. a) dictar medidas cautelares, es decir el órgano
judicial no puede decretar la cautela secuestrativa; b) tampoco puede
aplicarla, es decir ejecutarla, ello significa que si otro órgano de justicia u
otra rama del poder público ordena la medida al juez le está prohibido
ejecutarla, salvo la condición de procedencia que se analiza infra.
Bienes afectados. La prohibición alcanza a los bienes muebles (Arts. 15 y 16
LRAIUC) e inmuebles, cuando tales bienes estén vinculados con la relación
arrendaticia a que se refiere el convenio con ocasión del cual se ha incoado la
acción.
Medida cautelar referida en la norma. El legislador estableció la
limitación con relación al secuestro. Es ésta una medida cautelar con marcada
especificidad, y que podemos reseñar en lo siguiente a) es una medida cautelar
nominada; b) su concesión sólo es procedente por el sistema de la causalidad, y
no es posible decretar ni suspenderla por caución (Art. 590 CPC), y para ello
la explicación lógica estriba que en el fondo la pretensión está íntimamente vinculada con el bien sub iudice, ya que
éste está destinado a garantizar las resultas del proceso; c) para la
concesión de la medida es menester
que el peticionante encuadre los hechos que le dan sustento a la pretensión
cautelar en un supuesto de la ley. Este requisito se convierte en un asunto de
necesaria interpretación en el caso de la LRAIUC, ello en razón de su parquedad
sobre la motivación y extremos de esa medida. Sobre ello volveremos infra.
Requisito de procedibilidad. Para que el ente judicial pueda analizar la procedencia de la concesión de la medida cautelar
secuestrativa será necesario que el peticionante acredite en autos haber
realizado el trámite administrativo previo por ante la Superintendencia Nacional de defensa de los
Derechos Económicos (SUNDDE), la
cual dispondrá de un plazo de treinta (30) días continuos, contados desde que
se reciba la petición, para resolver sobre el pedimento (Arts. 42, 60, 61 y 64
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos >LOPA<); así, vencido
dicho plazo se entenderá que el peticionante queda autorizado para acudir a la
jurisdicción y ésta a revisar la procedencia de la medida.
Causales de procedencia del secuestro. Para que el juzgador pueda decretar
la cautela será menester que los hechos narrados como sustento fáctico de la
petición se refiera a: a) un relación de arriendo de inmueble para el uso
comercial, regido por la LRAIUC; b) que la causal invocada para la solicitud de
la medida esté prevista en el artículo 40 de la LRAIUC, como razón para el
desalojo. En este sentido, y con relación a la delatada parquedad del
legislador que obliga forzosamente a la labor hermenéutica, entendemos que la
causal para la procedencia del secuestro está separada de las previsiones de
los ordinales 6° y 7° del artículo 599 CPC, y que el legislador ha concedido
libertad al peticionante para que cualquier causal que implique incumplimiento
de las obligaciones contractuales hagan procedente la medida cautelar
secuestrativa. Otra interpretación posible es traer al caso lo previsto por la
norma del código procesal común y limitarla sólo a caso de falta de pago,
deterioro de la cosa o haber dejado de hacer las mejoras previstas como
obligación en el convenio. En este caso nos decantamos por una interpretación
que hace primar lo previsto en la misma ley que se interpreta, siempre que el
fundamento sea la causal de desalojo legalmente prevista para la materia
especial; c) que se haya acreditado en el expediente el agotamiento de la vía
administrativa previa, ante la SUNDDE.
La SUNDDE y su intervención en la regulación contractual. Es necesario indicar que la LRAIUC
sólo prevé dos (2) posibilidades que el ente administrativo intervenga en la
implementación y ejecución del contrato de arriendo de inmuebles para el uso
comercial, a saber, a) cuando el arrendador y el arrendatario no logran ponerse
de acuerdo en torno al establecimiento del canon o del quantum de su incremento (Art. 32, penúltimo parte); y, b) para
tramitar la solicitud de secuestro del bien sub
litis que ha de ser presentada y hecha valer en sede judicial, según la
norma que hemos analizado.
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m. La administración del contrato de arrendamiento por parte
de empresas extranjeras no radicadas en el país. Finalmente el artículo 41 tiene un
alcance que implica: a) una prohibición relacionada con la inversión extranjera
en el país; b) en ese sentido establece que la prohibición es para las empresas
extranjeras no radicadas en Venezuela; c) bien que estén dedicadas
específicamente o no al ámbito inmobiliario (objeto societario); d) les está
negada la posibilidad de administrar[14]
bienes inmuebles ubicados en el país para darlos en arriendo.
Estas cuatro
características le conceden fisonomía a un concepto de protección a la
actividad económica nacional, que se expresa en normas de distinta
caracterizaciones. Hagamos algunas precisiones sobre el contenido y alcance de
la norma.
1. La Constitución Nacional y la inversión extranjera. Al respecto
comenzamos observando que nuestra Constitución Nacional en su artículo 301
establece los parámetros de la reserva del uso de política comercial e
inversión extranjera que hace en favor de la república venezolana. Esta norma
prevé:
“ ..El Estado se reserva el uso de la política comercial
para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y
privadas. No se podrá otorgar a empresas
y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los
establecidos para los nacionales. La
inversión extranjera esta sujeta a las mismas condiciones que la inversión
nacional”. (Negrillas nuestras).
La referida reserva se establece con el propósito de
“defender las actividades económicas de las empresas[15]”,
bien sean públicas o privadas; prevé que a las empresas, organismos o personas
extranjeras no se les puede conceder un régimen preferente en relación a las
nacionales, y que, muy por el contrario, siempre estará sujeta a los mismos
requisitos y límites que la inversión nacional, con lo cual se advierte que
tales límites pueden ser mayores para aquéllas.
2. Previsiones
legales sobre la inversión extranjera. Es la disposición constitucional
reseñada y la reserva legal que en ella la República expresamente hace la que
se manifiesta en la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva[16],
dictada por la Asamblea Nacional Constituyente (elegida en el año 2017 y aún en
funciones), la cual en los numerales 1 y 8 del artículos 7, 8, 14 y 15 diseña
tal limitación y justifica la prohibición expresa que nos ocupa. En
efecto, tales normas señalan:
“Artículo 7. A los efectos de esta Ley
Constitucional, se entiende por:
1. Inversión:
Todos aquellos recursos obtenidos lícitamente y destinados por un
inversionista nacional o extranjero a la producción de bienes y servicios,
que incorporen materias primas o productos intermedios y finales con énfasis en
aquellos de origen o fabricación nacional, que contribuyan a la creación de
trabajo digno, promoción de la pequeña y mediana industria, encadenamientos
productivos endógenos, así como al desarrollo de innovación productiva.
2. Inversión
Nacional: La inversión realizada por la República Bolivariana de Venezuela
y sus entes, las personas naturales o jurídicas nacionales y las realizadas por
los ciudadanos extranjeros residentes en el país.
3. Inversión
Extranjera: Es la inversión
productiva efectuada a través de los aportes realizados por los inversionistas
extranjeros, conformados por recursos tangibles e intangibles, destinados a
formar parte del patrimonio de los sujetos receptores de inversión extranjera
en el territorio nacional…
...8. Empresa Extranjera: Las sociedades mercantiles cuyo capital social
pertenezca en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%) a
inversionistas extranjeros y sea calificada como tal por el órgano rector”.
(Negrillas del texto citado y subrayados nuestros)...
“ Artículo 8. El
ministerio del Poder Popular con competencia en materia de inversión extranjera
será el órgano rector en cuanto al cumplimiento del objeto de esta Ley
Constitucional``. (Negrillas del texto citado).
“...Artículo
14. La inversión extranjera podrá establecerse en cualquier área, sector
o actividad económica permitida por la legislación venezolana, propendiendo
al incremento de las capacidades económicas y productivas de los centros
poblados donde se establezca, contribuyendo al desarrollo social de sus
pobladores y al respeto y mejoramiento del ambiente y la salud pública”.
(Negrillas del texto citado y subrayados nuestros).
“Artículo
15. El Estado se reserva el desarrollo de sectores
estratégicos conforme al interés nacional, lo dispuesto en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en el ordenamiento
jurídico nacional, sin menoscabo de lo dispuesto en la legislación que
establece regímenes especiales para determinadas actividades económicas.
El Ejecutivo Nacional, por razones de
seguridad y defensa de la Nación, podrá establecer regímenes de inversión con
participación de capital extranjero en porcentajes distintos a los previstos en
la presente Ley Constitucional”. (Negrillas del texto citado y subrayados
nuestros).
Así pues, la norma en
estudio que prohíbe a las empresas extranjeras administrar inmuebles para el
arriendo en el sector comercial está fundada, acertadamente a nuestro entender,
en esta previsión de seguridad nacional.
En cuanto a qué entender
por empresa extranjera, la ley se ocupa de definirla como aquellas que reúnan
dos condiciones concurrentes, a saber, a) que más del cincuenta por cien (50%)
de las acciones que integran su capital social pertenezcan a accionistas extranjeros;
b) que el órgano administrativo que sea rector en materia de inversión
extranjera declare la condición de empresa extranjera.
El órgano rector al cual se
refiere el ordinal 8 del artículo 7 de la ley de marras es el Ministerio del
Poder Popular Para el Turismo y Comercio Exterior; ello según el decreto
presidencial Número 3.945 de fecha 12 de agosto de 2019[17],
el cual dispone en su artículo 2:
“Artículo 2°. El
Ministerio del Poder Popular para el Turismo y Comercio Exterior, es el órgano
rector y la máxima autoridad administrativa en la actividad turística,
encargado de formular, planificar, dirigir, coordinar, evaluar y controlar las
políticas, planes, programas, proyectos y acciones estratégicas destinadas a la
promoción y desarrollo sustentable del territorio nacional como destino
turístico preferente a nivel mundial, orientado al mejoramiento de la calidad
de vida de la población y a potenciar la participación y el protagonismo de las
comunidades en la actividad turística; igualmente le corresponde lo relativo
al comercio exterior del país; la inversión extranjera directa, las políticas
de promoción de las exportaciones e inversiones extranjeras productivas y el
desarrollo de las relaciones comerciales y productivas, no petroleras no
bancarias, ni mineras con otros países y organismos
internacionales, conforme a los lineamientos estratégicos dictados por el
Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela; en
articulación con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones exteriores. (Negrillas del texto citado y subrayados nuestros).
SANCIONES APLICABLES POR INFRACCIÓN
LEGAL PREVISTAS EN EL ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES DESTINADOS PARA EL USO
COMERCIAL.
Introducción. El legislador ha puesto énfasis en el tema de las sanciones
que se generan con ocasión de la trasgresión de las normas de la LRAIUC, tanto
las que conceden derechos como de las prohibitivas. Todo el contenido del
artículo 44 eiusdem está destinado a
reglar las sanciones que la conducta contra
legem genera; y presenta un amplio cartabón de las diversas multas que se
imponen, y las clasifica según su particular visión, previendo mayor o menor
monto para la sanciones que refleja. Así éstas van desde quinientas unidades
tributarias (500 UT), pasando a mil quinientas unidades tributarias (1.500 UT)
y culmina con multas de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 UT),
distribuidas en tres ordinales. A su especificación se dedican las próximas
líneas.
Esa especial atención al
aspecto punitivo se devela inclusive cuando en su parca exposición de motivo,
al menos en lo jurídico, expresa:
“...Es evidente que el sector inmobiliario nacional,
especialmente el dedicado al arrendamiento con fines comerciales o de servicios
ha tenido en los últimos años un comportamiento especulativo, procurando una
participación mayoritaria en los beneficios obtenidos por quienes desempeñan
las actividades verdaderamente productivas, argumentando el aumento de los
costos de construcción y , por ende, del valor `real´ de sus inmuebles, a pesar
de un escenario en que la gran mayoría de los materiales e insumos de
construcción están sometido a regulaciones de precio justo y las importaciones
de maquinarias y equipos exoneradas de tributos nacionales.
Ante situaciones como estas, es deber ineludible del
Estado venezolano procurar el equilibrio entre las partes del juego económico,
estableciendo regulaciones que permitan crear la igualdad ante la Ley que
consagra el texto constitucional, que no era otra que aquella que permite
iguales condiciones de desarrollo y de participación en el acceso a la riqueza
nacional, a través de mecanismos de compensación de diferencias que otorgan al
sujeto menos favorecido una protección especial, permitiendo el libre
desenvolvimiento de las relaciones económicas particulares en una verdadera
situación de equilibrio…
...En tal sentido resultó, conclusión necesaria ordenar
las relaciones que vienen estableciéndose entre comerciantes y propietarios de
los inmuebles destinados al uso comercial, a fin de hacer claras, transparentes
y estables las reglas de tales relaciones, impidiendo así que en situaciones de
baja oferta de inmuebles o restricción de la oferta por razones de ubicación o
prácticas desleales, los propietarios de las edificaciones, principalmente los
grandes propietarios de establecimientos en multipropiedad se encontraran en una situación de ventaja frente al
comerciante…
...De esta manera, el sistema de arrendamientos
inmobiliarios se complementa con funciones suficientes a cargo de un órganos especializado
en la actividad comercial, mejorando la actuación administrativa, el control y
el estímulo estatal. Así, la protección a las partes, las reglas claras y un
mejor desempeño institucional, promoverán un empuje consistente en el sector de
arrendamientos inmobiliarios de uso comercial y de servicios.”
Otro elemento extraño lo constituye el hecho que para la falta de adecuación de los
contratos que estaban en curso para la fecha de entrada en vigencia de la ley a
los términos económicos de ésta, tiene prevista una multa de dos mil unidades
tributarias (2.000 UT), y esa sanción no encuentra en el artículo sancionatorio
(44) sino que está previsto en regla particular (de manera independiente) en la
Disposición Transitoria Cuarta de la ley especial. Ésta prevé:
“Cuarta. Todos
aquellos contratos celebrados en moneda extranjera antes de la entrada en vigencia
de este Decreto Ley, automáticamente se entenderán pactados en moneda de curso
legal venezolana, debiendo ajustarse sus estipulaciones económicas al presente
Decreto Ley. Los inmuebles sujetos a estas contrataciones deberán someterse a
la regulación de canon consagrada en la presente Ley dentro de los noventa (90)
días siguientes a su entrada en vigencia. El incumplimiento de esta disposición
será sancionado con multa equivalente a dos mil Unidades Tributarias (2.000
UT)”.
Aspecto crítico sobre el establecimiento de las sanciones
económicas en el ámbito arrendaticio. Cuando se analiza el tratamiento que el legislador
inquilinario concede a las sanciones (pecuniarias) por violación de sus
contenidos (LAI, LRCAV y LRAIUC), observamos que por regla general el monto de
aquéllas se establecen en una cantidad única, no existe una banda de menor
cantidad a otra mayor; por ende, no se prevé la posibilidad de una ponderación
en los elementos fácticos que acontecen en el caso concreto y conceden
específicidad a la infracción. No. El legislador marca un solo ítem para cada multa.
Esto atenta contra el
principio de proporcionalidad[18] que
caracteriza a la sanción administrativa, la cual deberá conceder al funcionario
la facultad y el deber de analizar las circunstancias de hecho que permitan
ponderar las mismas y conceder un peso específico a la actividad desarrollada,
según la gravedad de la falta y el mérito de las respectivas circunstancias
atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto.
De modo que es un
concepto erróneo según nuestro parecer al no colocar una base mínima y por
lógica la máxima, para que el funcionario que aplique la sanción tenga la
posibilidad de establecer el monto intermedio y hacer él un análisis de las
atenuantes o agravantes que lo lleven al acrecentamiento o disminución de la
sanción.
Es esto lo que tiene lógica para
poder cumplir con un básico principio en materia de sanciones contenido de los
artículos 53 y 54 de la LOPA[19], cuando
deja en manos del ente público la carga probatoria de hacer las investigaciones
y determinar los hechos para poder aplicar las sanciones. Dichas normas
establecen:
“Artículo 53. La administración, de oficio o a
instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el
mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad
impulsar el procedimiento en todos sus trámites”
“Artículo 54. La autoridad administrativa a la que
corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades
u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes
para la mejor resolución del asunto.
Cuando la solicitud provenga
del interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación”
Previamente la ley en
referencia ha indicado el contenido del principio de marras cuando al artículo
12 señala:
“... Aun cuando una
disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de
la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida
proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la
norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su
validez y eficacia”.
La impropiedad de la
disposición que analizamos se hace más evidente cuando vemos que la Ley
Orgánica de Precios Justos (LOPJ)[20] en su
artículo 40 le ordena a la SUNDDE[21]
aplicar dicho principio para la concreción de las sanciones. Esta aplicación
sana y justa es dejada de lado cuando se utiliza en el sector arrendaticio.
Contenido del artículo 44 LRAIUC. Dispone esta norma:
”Artículo 44. Los propietarios,
administradores, arrendadores o arrendatarios que incumplan con las
estipulaciones previstas en el presente Decreto Ley, serán sancionados por el
órgano rector en la materia, o la instancia bajo su adscripción que este
designe, que deberá señalar la forma en que el sancionado podrá satisfacer el
pago de la multa impuesta, utilizando todos los medios legales a su alcance.
Las multas se establecen de la manera
siguiente:
1. Quinientas Unidades Tributarias
(500 UT), a quienes incumplan con cualquiera de las estipulaciones previstas en
los artículos 30; 41, literales “a” y “b”; y 42, sin perjuicio a la aplicación
de otras sanciones a que hubiere lugar.
2. Un mil quinientas Unidades
Tributarias (1.500 UT), a quienes incumplan con cualquiera de las
estipulaciones previstas en los artículos 10; 11; 15; 16; 18; 19; 24; 26; 38; y
41, literales “d” “f”, “g”, “i”, y “j”, sin perjuicio a la aplicación de otras
sanciones a que hubiere lugar.
3. Dos mil quinientas Unidades
Tributarias (2.500 UT), a quienes incumplan con cualquiera de las
estipulaciones previstas en los artículos 8; 13; 17; 31; 32; 34; 35; 36; 37; y
41, literales “c”, “e”, “h”, “k”, “l” y “m”; sin perjuicio a la aplicación de
otras sanciones a que hubiere lugar”.
Contenido y alcance de la norma. Veamos los sujetos y las materias a
que se refiere la norma en estudio.
Sujeto activo. Es decir, el sujeto con competencia
para imponer las multas es la SUNDDE, el cual es un ente desconcentrado, sin
personería jurídica, según se determina entre los artículos 92 al 97 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública (LOAP)[22].
Sujetos pasivos. Según lo dispuesto en la norma de
marras los sujetos de derecho que pueden ser sancionados con multas son: los
propietarios del inmueble; b) los administradores del contrato pactado con
ocasión del inmueble arrendado; c) los arrendadores; y, d) los
arrendatarios.
Forma de cumplimiento
de la sanción. Se
lee en la norma que la SUNDDE está
facultada para determinar el modo (tiempo) en que el sancionado cumplirá con la
multa. Es decir, el funcionario puede conceder plazos para el pago de la suma
adeudada por tal concepto.
Montos y casos en los
cuales son procedentes las multas. Estos son:
a) se sancionan con la
cantidad de quinientas unidades tributarias (500 UT) las siguientes
transgresiones: Al arrendador o administrador que no haga entrega de la factura
legal, o ésta esté elaborada en contravención a las reglas contables legales,
según dispone el artículo 30 de la ley;
el cobro, por parte del
arrendador o del administrador, de sumas de dinero por mostrar el inmueble a
ser arrendado y por arrendar inmuebles en condiciones físicas no aptas para su
uso comercial (Art. 41, literales a y b);
y, finalmente a estos
sujetos por publicitar el arriendo del inmueble con negativas o limitaciones
del arriendo en razón del sexo, edad, profesión, culto religioso, credo
político, origen etnico, estado civil, preferencias sexuales, discapacidad,
enfermedades crónicas o terminales, clase social, tener niños, así como porque
sea falso los montos de cánones ofertados o usen frases que inciten a violar
tales prohibiciones.
b) Se sanciona con multas
de mil quinientas unidades tributarias (1.500 UT) los siguientes casos:
arrendador o administrador que no garantiza el uso pacífico de la cosa
arrendada (Art. 10);
según el artículo 11, el
arrendador o administrador que no cubre el monto de las reparaciones mayores,
así como al arrendatario que no notifica en tiempo hábil (3 días hábiles) las
fallas que puedan conducir a daños en el inmueble, los cuales no necesariamente
deben ser conocidos por el arrendador;
el arrendador o
administrador que cobre suma de dinero por la cesión contractual, el traspaso,
el arriendo mismo, el punto comercial, compra venta de bienes muebles que estén
en el inmueble, según prevé el artículo 15;
el arrendatario que
modifique el rubro comercial, marca o denominación para lo cual se le entregó
el inmueble, el arrendador administrador por que pretenda obligar a la
obligación de venta de ciertos productos o marcas o determinados servicios,
según dispone el artículo 16;
el propietario o
arrendador que pretenda dar por terminado el contrato como consecuencia de la
enajenación del bien, salvo que así lo convenga el arrendatario, ello a tenor
de lo previsto en el artículo 18;
según el artículo 19
cuando el arrendador o el administrador pretende obtener la concesión de
garantías reales y personales de forma coetánea, o que el depósito sea mayor a
tres (3) meses (cánones, a nuestro entender), o la garantía personal se quiera
extender por más de este mismo período;
según el artículo 24 la
sanción vendrá a ser impuesta por violar las reglas que la ley establece en
torno al contenido (mínimo) del contrato, por inadecuada identificación del
inmueble, tiempo inicial de duración del pacto, modificación del canon en
contravención a estas reglas del período mínimo, la adulteración del valor del
inmueble o del canon, forma del cálculo acogida por las partes, y en términos
generales las obligaciones y los derechos de las partes;
en cuanto al artículo 26,
la sanción se impone al arrendador o administrador que impone cláusulas
negadoras del derecho a la prórroga legal, o crea condiciones posteriores para
que el referido derecho no pueda ser ejercido; igual sentido tiene la sanción
para uno de esos sujetos pasivos por negar o afectar el derecho a la
preferencia ofertiva que prevé el artículo 38 de la ley;
y, finalmente los
literales “d”, “f”, ”g, “i” y “j” del artículo 41, en relación a la fijación
del canon arrendaticio por sistemas distintos a los previstos por el artículo
31 de la ley, en concatenación con los artículos 17 y 32, en el entendido que
la responsabilidad es del propietario, pero que los arrendadores,
administradores y arrendatarios se pueden avenir en la violación de la ley
inquilinaria y la responsabilidad se extendería hasta ellos; el cobro por parte
del arrendador de sumas de dinero por el punto comercial, fama o good will; que el arrendador haga
incrementos del canon arrendaticio fuera de las oportunidades de ley y en sumas
que no atiendan a las parámetros del artículo 33, con la excepción de lo
previsto en el contrato o en el numeral 2°[23]
de dicha norma; igual previsión toma el legislador cuando sanciona el cobro de
regalías o comisiones, que generalmente tiene como objetivo evitar la
aplicación de la prohibición del literal “F”, salvo que la ley o el contrato
tengan la previsión (y ella ha de estar ajustada a la ley);
La última sanción se refiere
(literal “J”) a la escogencia del sistema de justicia privada, que como se ha
explicado supra está abrogada por
razones de inconstitucionalidad de esa prohibición, como se explicó al estudiar
esa prohibición. Remitimos al lector a esa parte de este ensayo.
c) Se sanciona con multa
de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 UT) las siguientes
infracciones: la sanción prevista en el artículo 8 es aplicable tanto al
arrendador, o el administrador del inmueble, y/o al arrendatario, cuando
establece una obligación para el primero que es una derivación de la indicada
al numeral 2° del artículo 1.585 CC (estado de conservación y utilidad de la
cosa), y para el arrendatario del 1.594 eiusdem.
de modo que la obligación legal (por demás seguida a pies juntillas en la
redacción de los contratos en Venezuela) consiste en entregar en el estado
adecuado para el uso al cual va a estar destinado y el devolverle en igual
condición de conservación, utilidad y limpieza;
el artículo 13 establece
la obligación para el arrendador de escriturar el contrato y que éste esté
autenticado. En nuestra práctica la autenticación implica el otorgamiento ante
un funcionario público, siempre que sea competente para hacer constar el
otorgamiento del acuerdo. Esta función es natural del notario público, el
registrador (civil o mercantil) y del juez (Art. 927 CPC) y se expresa en hacer
constar que el acto, cuya verificación anota,
se verificó en su presencia; pudiendo ocurrir ante funcionarios administrativos,
como ocurre en el otorgamiento de actas del estado civil, como los relativos a
nacimientos, uniones de hecho, matrimonios, divorcios, disolución de uniones de
hecho y defunciones. Es de hacer notar que el otorgamiento del contrato
arrendaticio de manera privada no anula la contratación, aunque traiga
aparejada la sanción en estudio;
Es el artículo 17 de la
ley una norma capital para todo el tinglado jurídico del arriendo de inmuebles
para el uso comercial. Ya hemos visto como el segundo literal de esta norma
sancionatoria se pena el establecimiento de los cánones siguiendo
procedimientos distintos a los establecidos en el artículo 32; dicha norma ya
se estudió y señalamos que para su comprensión debemos concatenar dicha norma
con este artículo y el 31. Pues bien, en este particular la sanción deriva por
cuanto la conducta punible del arrendador y/o administrador sería: a) el cobro
(recepción) de cánones según los métodos no contemplados; y, b) la utilización,
para su aprovechamiento, de las necesidades del arrendatario para imponer algún
método prohibido.
Luego el legislador
sanciona con la misma multa (la más fuerte de las cuatro (4) que contempla la
ley) el incumplimiento de los artículos 31 y 32, lo cual podemos entender en el
caso del artículo 31 como: a) la no existencia del avalúo que
determina el valor del inmueble; b)
utilizar para la determinación del canon un avalúo cuyo parámetros
metodológicos sean distintos a los establecidos por la SUNDDE; y en el contenido del artículo
32: a) en el CAF alterar
las operaciones matemáticas que lo establecen por no apegarse al contenido de
la norma en cuanto al CAV por modificación de los índices del VI, el
M2A, M2a, RA, MBV, IVA; b) alterar
los porcentajes mínimos y máximos (de 1% al 8%) que establece la ley; y, c)
en el CAM modificar o alterar los porcentajes tanto de las porciones
fijas como de las ventas brutas que establece este particular sistema;
Al artículo 34 se sanciona al arrendador (o
administrador) que incurre en el cobro de sobrealquileres, hecho éste que
podría conducir a la pretensión de retracto legal arrendaticio comercial por
parte del arrendatario; al artículo 35
se crea una regla para los inmuebles regidos por el sistema de propiedad
horizontal o cualquier forma de propiedad colectiva (incluye las propiedades
entre comuneros no regidos por el sistema de la Ley de Propiedad Horizontal
>LPH<, sino según las bases del Código Civil, según los artículos 759 al
770), según la cual se deberá crear el Comité Paritario de Administración del
Condominio (CPAC), Se entiende que la no constitución del mismo es la conducta
punible y los propietarios, arrendadores
y/o arrendatarios serán los responsables por la falta de su creación y
del funcionamiento.
En los artículos 36 y 37 se pena al arrendatario por no
pagar los gastos comunes que la primera norma citada identifica de forma
detallada; y en el 37 se indica la
obligación del arrendatario de pagar (la ley usa inadecuadamente la palabra
“cancelar”) tales gastos comunes, del administrador de emitir la factura[24] a pagar
según el contenido de las leyes que rigen la materia; así mismo se aplicará al
arrendador que no cubra la obligación de cubrir las reparaciones mayores, según
prevé el artículo 11; así mismo se prevé la contravención al límite de costos
por concepto de administración y gestión de gastos comunes, el cual no puede
ser mayor al 10% del monto total de los gastos comunes; finalmente el ordinal
sanciona con la multa a las transgresiones del artículo 41, en los siguientes literales: “c” en relación a la prohibición
para el arrendatario del subarrendamiento[25];
“e”, en relación a la reticencia del arrendatario de desocupar el inmueble,
para permitir la demolición o las reparaciones mayores que sean menester
ejecutar; “h” el cobro por parte del arrendador de sanciones pecuniarias por lo
relativo al horario, fachadas, vitrinas, salvo las previstas en el contrato o
establecidas por el CPAC; el “k”, versa sobre la previsión legal del derecho de
revocación del contrato;
el “l”, relativo al
decreto de medidas cautelar de secuestro, lo cual hemos calificado supra como de imposible ejecución por
las partes contratantes por ser un acto y prerrogativa de la rama jurisdiccional
la concesión de la cautela y no de las partes; y el “m”, relativo a la
prohibición de la administración del contrato arrendaticio por parte de
sociedades extranjeras no radicadas en el país, como analizamos con detalles
líneas atrás.
Valencia, 31 de agosto de 2020.
[1] Vigente desde el día 12 de marzo de 2020, según Decreto Número 04, publicado en la Gaceta Oficial 5.619 Extraordinaria. Dicho decreto ha sido prorrogado siempre por lapsos de treinta (30) días, de modo que a la fecha el estado excepcional se prolongará al menos hasta el 12 de septiembre del año 2n relación a la cuarentena, entendida ésta como el período durante el cual se aísla a la persona de su mundo de relación social, se la acuerda con motivo de presumir que el contacto con otra personas puede contagiarse o transmitir una enfermedad. A la cuarentena que se ha planteado para enfrentar la pandemia del COVID-19 le ha sido sumada el distanciamiento personal y colectivo.
[3] Gaceta Oficial número 40.418 del 23 de mayo de 2014.
[4] Gaceta Oficial
número extraordinario 2.990 del 26 de julio de 1982.
[5] El artículo 31 prevé “El valor del inmueble para el
momento de la transacción (VI) se determinará mediante avalúo realizado según
el método de costo de reposición. Le corresponde a la SUNDDE supervisar y
acordar la metodología de avalúo a aplicar”.
[6] Cuya labor
profesional está regida, además de las leyes pertinentes, por un Código de Ética del Corredor Inmobiliario,
dictado por la Cámara inmobiliaria de Venezuela, en el año 2005. El el estado
Carabobo la Cámara Inmobiliaria regional dictó un reglamento sobre la ética del
agente o corredor inmobiliario en el año 2011, en su elaboración trabajaron las
colegas Mayela Fonseca y Danila Guglielmetti, con la participación de los
directivos Salomón Antonio Muci y Arturo Facchin; su contenido ha sido
reproducido en términos similares en cuerpos legales de los entes gremiales de
los estados federados Anzoátegui, Aragua, Bolívar, Lara y Zulia.
[7] Dictado por la ANC el día 27 de septiembre de 1947.
[8] Promulgada el 1° de agosto de 1960; y conforme al
artículo 1° CC entró en vigencia el mismo día, por ser el de su publicación en
la Gaceta Oficial.
[9] Gaceta Oficial
número 36.845 del 7 de diciembre de 1999.
[10] Gaceta Oficial
número extraordinario 6.053 del 12 de noviembre de 2011.
[11]A fecha 12 de agosto de 2020 la divisa se estima un
valor promedio para el dólar de 284.125,31 bolívares, el euro de
334.446,75 bolívares y el yuan 40.932,58
bolívares, todas según la página oficial del BCV.
[12] Publicado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela N° 6.405 Extraordinario de fecha 07/09/2018.
[13] Publicado en el ensayo “Comentarios a la Ley de
Regulación del Arrendamiento Para el Uso Comercial en marzo del año 2017. www.blogderechovenezolano.com .
[14] El sentido del vocablo “administrar” significa en este
contexto llevar la ejecución de la relación contractual
arrendaticia; implica el ejercer el mando y el control de ésta.
[15] Entendiendo por
tal la unión de los factores de la producción, capital, trabajo y tecnología,
para el desarrollo de actividades económicas, tales como la industria, el
comercio o la prestación de servicios.
[16] Publicada en la Gaceta Oficial número 41.310 del día
29 de diciembre de 2017.
[17] Publicado en la Gaceta Oficial número 41.692 del 12 de
agosto de 2019.
[18] Se entiende por tal a la lógica relación de
correspondencia entre la infracción o trasgresión cometida y la sanción que la
norma determina, procurando evitar medidas excesivas o innecesarias a la
primera como respuesta de la regla jurídica.
[19] Gaceta Oficial número Extraordinario 2.818 de fecha 1°
de julio de 1981.
[20]Publicada en la Gaceta Oficial N° 40.787 del 12 de noviembre de 2015.
[21] Creada según el artículo 9 de la LOPJ.
[22] Publicada en Gaceta Oficial 6.147, del 17 de noviembre
de 2014.
[23] Cuando analizamos esta prohibición señalamos:
“Significa que el ajuste se hará una sola vez al año. Más sin embargo, las partes pueden acordar la modificación del canon en
períodos menores, siempre que el monto no excede de los límites que establece
el artículo 32 al prever el Canon Arrendaticio Fijo (CAF) y el canon mixto del
cual forma parte el CAF, así como el ajuste por variación porcentual que indica
el artículo 33 en su numeral 1°. Lógicamente tal circunstancia debe ser
explícitada en el contrato, so pena que se observe como una violación a la
prohibición de marras”.
[24] El término factura legal obliga al estudio de diversas
leyes, tales el Código Orgánico tributario (COT), la ley de Impuesto al Valor
Agregado (IVA) y la del Impuesto Sobre la Renta (ISR).
[25] Remitimos al lector a los comentarios hechos en el
estudio de esa prohibición, sobre la cual concretamente expusimos “...Así, cuando nos hacemos una
primera pregunta ¿prohíbe la LRAIUC el subarrendamiento y la cesión
arrendaticia contractual? La respuesta es positiva: las prohíbe, pero de un
modo sinuoso, porque a una la señala (el
subarriendo) lo trata como causal de desalojo y le prohíbe expresamente;
por el contrario a la otra (la cesión
contractual) la identifica como causal de desalojo, pero no la prohíbe de
forma expresa”. (Negrillas del texto
citado).
